חוזים מסחריים - כח עליון וסיכול

לשאלות בתחום, אנא צרו קשר עם עו״ד עידו ארליך, שותף במחלקה המסחרית של משרדנו - ierlich@nblaw.com ; עו"ד עמית מור, שותף במחלקת ליטיגציה מסחרית במשרדנו - amor@nblaw.com ועו"ד אלעד לוי, שותף במחלקת ליטיגציה מסחרית במשרדנו - elevi@nblaw.com

דיני צרכנות וקורונה

חוק החזר מקדמה בשל ביטול אירוע

במהלך הימים האחרונים פורסם ברשומות חוק החזר מקדמות בשל ביטול אירוע (נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2020. מדובר בסנונית ראשונה של חקיקה ראשית, במסגרתה המחוקק מתערב בהסכמים בין צדדים פרטיים, בהתאם למדיניות שגיבש צוות בין-משרדי בעקבות השפעת הקורונה על חוזים, על רקע התפרצות מגפת הקורונה שהביאה צדדים לחוזה להתמודד עם נסיבות שהם לא צפו מראש או לא הביאו בחשבון בעת כריתת החוזה את הסיכונים בהתרחשותן [ראו על מדיניות זו בניוזלטר מיום 13.7.2020]. בפועל, בהיעדר תמריצים מתאימים, במקרים רבים הצדדים להסכמים בדבר אירועים במתחמי אירועים לא הגיעו להסכמות. לפיכך, ולאור העובדה שהמגבלות עקב הקורונה נמשכות ולא מאפשרות עדיין פעילות במתחמי האירועים, לא היה מנוס מהתערבות בחקיקה ראשית.

החוק החדש קובע כי במקרה שבו שולמה מקדמה למפעיל מתחם אירועים (אולם, גן או כל עסק אחר שבו נערך אירוע), אך בשל מגבלות הקורונה האירוע בוטל, על מזמין האירוע ומפעיל המתחם לנהל משא ומתן ביניהם בתום לב כדי להסכים על מועד חלופי לאירוע. המועד המוסכם הנדחה צריך להיות בתוך פרק זמן סביר, המוגדר בחוק כתקופה שלא תעלה על חמישה חודשים מהמועד המקורי או מיום תחילתו של החוק (1.1.2021) – לפי המאוחר. עוד נקבע כי הצדדים ינהלו את המשא ומתן בנושא בתוך חודשיים מהמועד המקורי או מיום תחילתו של החוק – לפי המאוחר.

ואולם, במידה שנקבע מועד נדחה לאירוע כאמור, ואז שוב בוטל עקב מגבלות הקורונה, החוק קובע כי על מפעיל המתחם להשיב למזמין האירוע את המקדמה ששילם, בתוך חודש מהמועד המוסכם (החלופי) לעריכת האירוע. עוד נקבע כי המפעיל אינו רשאי להפחית סכום כלשהו מהמקדמה, למעט מה שהוגדר בחוק "הוצאות מיוחדות". "הוצאות מיוחדות" מוגדרות בחוק כסכום שמפעיל האולם הוציא לשם קיום מפגש שמטרתו בחירת המזון והמשקאות שיוגשו באירוע (אירוע "טעימות"), לפי החוזה שנחתם עם מזמין האירוע, ובלבד שאינו עולה על 2,000 ש"ח, או על הסכום שיתקבל ממכפלה של מחיר המזון והמשקאות לאדם, כפי שנקבע בחוזה, במספר המשתתפים באותו מפגש – לפי הנמוך.

במידה שמפעיל המתחם בוחר שלא לנהל משא ומתן, או שניהל אותו בחוסר תום לב בניגוד להוראות החוק, עליו להשיב את המקדמה לפי הקבוע בפסקה הקודמת. חובת ההשבה תקום למפעיל בתוך חודש מיום פנייתו בכתב של מזמין האירוע אל המפעיל.

במקרה שהצדדים לא מסכימים על מועד לדחיית האירוע, או שמזמין האירוע בוחר שלא לנהל משא ומתן, על המפעיל להשיב את המקדמה בתוך חודש מפנייה בכתב, אך הוא רשאי להפחית ממנה "דמי ביטול" בסך של עד 3,000 ש"ח או 5% ממחיר האירוע שסוכם בחוזה – לפי הנמוך, וכן "הוצאות מיוחדות".

במידה שמזמין האירוע דרש בכתב את השבת המקדמה שהוא זכאי לה לפי חוק זה, והמפעיל לא שילם את הסכום בתוך חודש מיום הדרישה, בית המשפט יהיה רשאי לפסוק "פיצויים לדוגמה", ללא תלות בנזק, בסך של עד 10,000 ש"ח. במסגרת קביעת הפיצויים, בית המשפט ישקול את חומרת ההפרה, היקפה הכספי ונסיבותיה.

נקבע כי הוראות החוק יחולו על אף האמור בכל דין או חוזה לעניין תשלום מקדמה. עם זאת, הצדדים רשאים להגיע להסכמה אחרת לעניין החזר המקדמה, כל עוד ההסכמה היא מפורשת, בכתב ובנפרד מכל הסכמה אחרת שנערכה בין הצדדים.

החוק קובע גם הוראת מעבר עד ליום תחילתו (1.1.2021), לפיה במקרה שבו הצדדים הסכימו לפני יום התחילה על מועד דחוי לעריכת האירוע, שבוטל אף הוא בשל מגבלות הקורונה – על המפעיל להשיב את המקדמה בתוך חודש מיום התחילה, והוא רשאי להפחית ממנה רק "הוצאות מיוחדות".

אנו תקווה כי המחוקק ישכיל לחוקק חקיקה ראשית מתאימה גם בכל הנוגע לאירועי תרבות, על מנת להגיע לפתרון בחקיקה המאפשר מצד אחד לכל הגורמים העוסקים בתחום התרבות לשרוד את התקופה הקשה מנשוא העוברת עליהם ולקיים מופעי תרבות חלופיים במועדים נדחים לאחר שניתן יהיה לקיימם, ומצד שני לקהל הרחב לקבל לידיו תמורה בגין התשלום ששילם (בין באפשרויות חלופיות ובין בהחזר כספי לאחר מתן תקופה מסוימת במהלכה ניתן יהיה לקיים את האירוע או אירוע אחר, שווה ערך לו, כפי שנקבע במדינות רבות ברחבי העולם). כך גם נכון יהיה לגבי היחסים שבין משכירים ושוכרים (בין פרטיים ובין מסחריים), אשר ככל הנראה מחייבים התערבות מצד המחוקק.

הפניות: חוק החזר מקדמה בשל ביטול אירוע (נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2020. לקריאת דברי ההסבר לחוק ראו את הצעת החוק. לדיונים בכנסת ראו כאן.

מהן המלצות משרד המשפטים לקיום חוזים בימי קורונה?

לאחרונה פרסם צוות בין משרדי, בהובלת משרד המשפטים, המלצות בנוגע לקיום חוזים בימי קורונה. מטרתו של הצוות הייתה לקבוע מדיניות משפטית שתסייע לצמצמם את השפעת המשבר על הסכמים ותתמרץ צדדים לקיים חוזים במהלך המשבר ולאחריו, במידת האפשר. נקודת המוצא הייתה כי התנערות רבתי מחוזים או ביטולם עלולה לגרום נזקים קשים למשק. הצוות שקל תיקוני חקיקה אך נוכח חילוקי דעות החליט להסתפק בהמלצות בלבד. העקרונות המנחים של הצוות היו איזון בין עקרונות הבסיס בדיני חוזים, אימוץ מגמות מודרניות בדיני חוזים המקדמות סולידריות ושיתוף פעולה בין צדדים לחוזה, צמצום הסכסוכים החוזיים והתחשבות במענקים שהממשלה מעניקה לעסקים.

הצוות מציע ארבע המלצות מרכזיות:

ראשית, מומלץ לצדדים לחוזה לנהל משא ומתן מחודש בתקופה זו כדי להתמודד עם השפעות המשבר על ביצוע החוזה. לפי עמדת משרד המשפטים, דוקטרינת הסיכול, שמאפשרת לכאורה חסינות מפני תרופת האכיפה והפיצויים, אינה חלה בכל חוזה וחוזה, ומכל מקום אינה מתירה לצדדים להתנער מחיוביהם או לשבת בחוסר מעש, ולא לעשות כל מאמץ לקיים חוזים, אלא יש להתאימם לנסיבות שהשתנו. כמו כן, גם במשטר דיני הסיכול, בהחלט יהיה ניתן לחייב צד להסכם בפיצויי הסתמכות או בהשבה.

בהקשר זה הוועדה קבעה כי אמנם קשה לטעון כי הקורונה הוא בבחינת אירוע צפוי, אך מזכירה כי הפסיקה בנושא הלכת הסיכול והצפיות בדיני חוזים איננה עקבית. בנוסף, אין לדוקטרינה תחולה אוטומטית. למשל, אף כי משבר הקורונה אינו צפוי, עדיין על הצדדים למנוע במידת הניתן את השפעת הנסיבות על קיום החוזה. כמו כן, דיני הסיכול יחולו רק כאשר קיום החוזה, אף נוכח הנסיבות, הוא בלתי אפשרי, בלתי חוקי או שונה באופן יסודי מהמוסכם. לפיכך, מומלץ לצדדים לנהל משא ומתן מחודש, בתום לב ובשיתוף פעולה, ולשקול ביצוע בדרך מקורבת, השעיה או דחייה של חיובים, או להסכים על מתכונת סיום החוזה.

ניתן ללמוד מכך כי ההלכות בדבר קיום בקירוב של חוזה, המתבססות על פסיקה ענפה של בתי המשפט, היו הקו המנחה של הוועדה, בעיקר כאשר מדובר בחוזים מסחריים בין "צדדים משוכללים".

שנית, הצוות ממליץ לקדם הסדרים פרטניים בחקיקה, בענפים שונים, לאור ייחודיותם של ענפים אלה והצורך בוודאות משפטית רבה יותר בהם. ההסדרים המוצעים לא יחולו על צדדים אשר כבר הגיעו להסכמות. הוועדה מציעה להתערב בחקיקה בשוק מופעי התרבות, ולקבוע הסדר שיאפשר לצרכן לקבל לידיו כרטיס חלופי שיהיה בתוקף לשנה, שאם לא ינוצל, יקנה לו זיכוי כספי. מתווה דומה, אגב, מיושם במדינות שונות בעולם, ובפרט באירופה (בדרך כלל למשך תקופה ארוכה יותר, של 18 חודשים). נראה כי הוועדה לא לקחה בחשבון שבניגוד לאירופה, למשל, עלויות ההפקה בישראל גבוהות בדרך כלל באופן ניכר (בשל הוצאות בטחון, הצורך בהובלה אווירית ולא יבשתית של הציוד, ועוד), ולכך, ובפרט לנזקים המשמעותיים שנגרמו להם כתוצאה מביטול הופעות בכלל והופעות בינלאומיות בפרט, לא ניתן כל פתרון, למשל בדרך המוצעת בנוגע לשוק האירועים; בשוק האירועים, בהתאם למתווה שהציעה הרשות להגנת הצרכן, שעיקרו הותרת סכום שווה ערך ל-10 עד 15 אחוזים מעלות האירוע המבוטל; בגני ילדים פרטיים, לפי מתווה הרשות לסחר הוגן, שעיקרו השבת ימי פעילות או כספים על תקופה שבה הגן לא פעל.

שלישית, מומלץ לתקן בחקיקה את דיני הסיכול, באופן שזונח טרמינולוגיה של הפרת חוזה במקרה של אירוע בלתי צפוי, קובע עיקרון שיפוי הדדי בין הצדדים, השעיית חיובים, וביצוע בקירוב, מכיר בסיכול חלקי המאפשר להפריד בין חלקי החוזה המסוכלים לבין אלה שאינם מסוכלים, בוחן על מי מוטל הסיכון להתרחשות אירוע מסכל, ומרחיב את המונח "אירוע מסכל".

רביעית, מומלץ לבחון הקמתה של ערכאה שיפוטית ייעודית לבחינת סכסוכים חוזיים הנובעים ממשבר הקורונה, ולקדם במקביל מנגנונים ליישוב סכסוכים בדרכים חלופיות, כגון גישור.
תשומת לב כי מדובר בהמלצות בלבד, ואין להן כל תוקף מחייב. עלינו להמתין אם כן ליישום הפתרונות בשטח, וסביר כי ההמלצות (בין אם תייושמנה בחקיקה ובין אם לאו) ייבחנו על ידי בתי המשפט השונים, על אף מטרת הקמת הוועדה – לצמצם דיונים אלה.

הפניות: משרד המשפטים מסקנות הצוות הבין-משרדי לבחינת השפעות משבר הקורונה על קיום חוזים (7.7.2020)

האם צדדים להסכם מסחרי יכולים להשתחרר מהתחייבויות מסוימות או לבטלן כליל עקב התפשטות הנגיף?

ראשית יש לבחון את ההסכם הפרטני במסגרתו התקשרו הצדדים – האם קיימת בו הוראה בנוגע לאפשרות לעכב ביצועה של התחייבות או לבטלה כליל, או שמא אין בהסכם הוראה בנוגע לכך. כלומר, האם הצדדים קבעו הוראות ספציפיות ביחס לאפשרות לסיים את ההסכם או לבטל או לעכב ביצוע סעיף מסוים מתוכו.

לעיתים הצדדים להסכם קובעים סעיף ביטול מחמת "כוח עליון" - force majeure. סעיף כזה יכול להיות מנוסח במונחים כלליים בלבד (כגון, נסיבות שאינן בשליטתם הסבירה של הצדדים) או במונחים כלליים עם רשימת הגדרות ספציפיות ביחס לאירוע קיצוני על דרך הדוגמה (דהיינו אינן בגדר רשימה סגורה) או לכלול רק רשימה סגורה של הגדרות ספציפיות. לדוגמה: ביטול מחמת מחלה, מגיפה (epidemic) או חקיקת הוראת שעה או כל הסדר נורמטיבי חיצוני אחר האוסרים על ביצוע עבודות מסוימות, איסור על התקהלות, וכדומה.

כחלק מבחינת ההסכם, יש לבחון מהו הדין החל על ההסכם (כלומר, דין ישראלי או דין אחר), שכן תנאי ההסכם, לרבות העדר התייחסות נקודתית לסוגיה מסוימת, יפורשו בהתאם לדין החל. כך, במסגרת דין מסוים, אירוע כגון התפשטות הנגיף יכול להיחשב "מגיפה", לעומת דין אחר, אשר לא יכיר באירוע כ"מגיפה". כך היה בשנת 2003 ביחס להתפרצות נגיף ה- SARS, שם הדין הסיני הכיר באירוע כנסיבה העולה כדי "כוח עליון", להבדיל מהדין במדינות אחרות.

במקרה בו ההסכם כפוף לדין הישראלי, יחולו הוראות סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970, הידוע כסעיף "סיכול", לפיו, בהתקיים נסיבות מצטברות, לא תהיה בהפרת ההסכם עילה לאכיפת ההסכם או למתן פיצויים. כמו כן, במקרה זה יחול על ההסכם סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לפיו בקיום של חיוב או זכות הנובעים מההסכם יש לנהוג בתום לב. בחוזים בינלאומיים מצויות לעיתים הוראות ברירת מחדל, המחילות את הוראות אמנת האו"ם בדבר חוזים למכר טובין בין-לאומי, ובהן הוראות דומות, אך לא זהות, לדין הישראלי ביחס לנסיבות ההפרה ותוצאותיה.

ככל שההסכם כולל תניה ברורה ומפורטת של הנסיבות העולות כדי "כוח עליון" וזכויות הצדדים במקרה זה, עולה ההסתברות כי ניתן יהיה לאכוף את הסעיף מכוח ההסכם, שכן לפי הדין הישראלי, המקור הראשון לפרשנות ההסכם הוא לשון ההסכם. ככל שההסכם כולל תניה כללית או שותק בעניין, יהיה על הצדדים להסכם להסתמך על פרשנות בתי המשפט של הסעיף הכללי או הוראות הדין, ונכון להיום בתי המשפט נוהגים לפרש סעיפי "כוח עליון" ותניות "סיכול" בצורה מצמצמת.

מה עלי לעשות ברמה המעשית אם קיים קושי בקיום הסכם עקב הקורונה?

ברמה הפרקטית, צד להסכם אשר סבור כי להתפשטות הנגיף עשויה להיות השפעה על קיום ההסכם על ידו או על ידי הצד שכנגד, נדרש לבחון את הוראות ההסכם, תוך מתן תשומת לב להוראות הרלוונטיות, דוגמת סעיף כוח עליון, סעיפים העוסקים בביטול ההסכם וסעיפי תחולה בדבר הדין החל על ההסכם.

בהקשר זה יש לשים לב לתנאים הפרטניים המופיעים בסעיפים הרלוונטיים הללו של ההסכם, כגון חובת מתן הודעה בכתב לצד השני, התחייבות לנהוג באופן מסוים, נקיטת אמצעים לצמצום נזקים, מתן עדיפות באספקה, השתחררות מהסכמי קבלני משנה, וכדומה.

באיזה אופן יש להתייחס, אם בכלל, להשפעות של המצב בניסוחם של הסכמים עתידיים?

בשים לב כי בדרך כלל סעיפי כוח עליון מתייחסים לנסיבות אשר אינן ידועות בעת כריתת ההסכם, ובנוסף לאור הפרשנות המצמצמת של בתי המשפט לנסיבות אשר תחשבנה כ"אירוע מסכל" לעניין תניית הסיכול לפי סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות), מומלץ להתייחס בהסכם שנכרת בימים אלה באופן ספציפי להשפעות הנגיף על אפשרות הצדדים לעמוד בהתחייבותם, כגון תחזיות אספקה או רכש, העדר משאבי כח אדם, וכדומה. התייחסות זו צריכה להיעשות באופן נקודתי להסכם הנדון, ולא כחלק מסעיף כוח עליון, שכן במצב הנוכחי, לא יוכל צד להסכם לטעון כי לא היה בידו לצפות את התפשטות הנגיף או השלכותיה.

האם להתנהלות הצדדים להסכם (הספק ו/או מזמין) במצב הדברים הנוכחי יש חשיבות מבחינת היכולת לטעון טענת "סיכול" או כח עליון?

חשוב לזכור כי להתנהגות של צד להסכם בזמן אמת יש השפעה על קבלת סיכויי טענת סיכול או טענת כוח עליון (בין אם יש או אין הוראה מתאימה בהסכם). אנו סבורים כי חרף מצב החירום שנובע מהתפשטות נגיף הקורונה, טענת סיכול או טענת כוח עליון לא יהיו בגדר מילות קסם שיפטרו צדדים מהתחייבות חוזית. כך, אם בית המשפט יווכח כי צד מסוים להסכם העלה טענה דווקנית, תוך ניסיון להיבנות מהנסיבות הבלתי צפויות שמתרחשות כעת, הוא עלול לקבוע כי מדובר בחוסר תום לב. כך גם במצב הדברים ההפוך, קרי ניסיון להתחמק מקיום זכות חוזית תוך ניסיון להיבנות על מצב הדברים הבלתי צפוי המתרחש כעת.

בהקשר זה ראו והשוו פסקי הדין ע"א 617/85 עופר נ' הס, פ"ד מו(1) (1991); ע"א 539/86 קליר נ' אלעד, פ"ד מג(1) 602 (1989), אשר קובעים (בהקשר של אירוע האינפלציה משנות השמונים של המאה הקודמת) שעמידה על זכות חוזית, תוך ניסיון להיבנות מנסיבות בלתי צפויות, עלולה להיחשב חוסר תום לב. אם כן, קיימת קרבה רעיונית ומעשית בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי שחל בנסיבות החיצוניות לבין הדרישה לקיום חוזה בתום לב. בית המשפט העליון כבר קבע בגדר ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד (5) 506, 517 - 518 (2000) כי סיכול הוא ביטוי לעקרון תום הלב בחוזים.

לפיכך, יש לפעול באופן מושכל מבחינה משפטית, תוך קבלת ייעוץ ספציפי טרם קבלת החלטה הנוגעת להסכם, וזאת חרף מצב הדברים המאתגר.

עמדת לשכת עורכי הדין לגבי היבטי סיכול בחוזים מסחריים

ביום 30.3.2020 הקים המשרד המשפטים, צוות משפטי בין–משרדי לבחינת ההשפעה שיש למשבר על דיני החוזים הכלליים בהיבטי כוח עליון (דיני סיכול), במטרה לגבש עמדה ולבחון תיקוני חקיקה אפשריים, בין היתר גם בהקשרים של חוזי שכירות למגורים ולעסקים. כחלק מההליך מבוצע שימוע של גורמים רלוונטיים מהציבור.

ביום 6.4.2020 פרסמה לשכת עורכי הדין נייר עמדה בעניין ההשלכות המשפטיות חוזיות של המגיפה. במסגרת נייר העמדה נסקרו דיני הסיכול לפי הוראות חוק החוזים וחוק השכירות והשאילה, בדבר העדר האפשרות לבצע התחייבות חוזית בשל נסיבות בלתי צפויות. בנוסף התייחסה חוות הדעת לאפשרות לקיים חוזים בקירוב, כלומר במקרים מסוימים על הצדדים לנסות ולקיים את החוזה על אף שינוי הנסיבות, באופן הלוקח בחשבון את השינוי שחל בעקבות המגיפה. כך למשל, כאשר ניתן לבצע את ההסכם בסמוך לאחר התקופה או באופן שיפגע במעט בהסכם כפי שהוסכם בעת החתימה, אולם עיקריו ומהותו עדיין ניתנים ליישום – יתכן שבית משפט יעדיף אפשרות זו על פני קיום דווקני של ההסכם, המתעלם מהנסיבות המאוד מיוחדות של התקופה. עמידה על קיום דווקני של הוראות החוזה יתכן מאוד שלא תעלה בקנה אחד עם עקרון תום הלב, השולל עמידה דווקנית על זכות חוזית תוך התעלמות משינוי נסיבות, והוראות סעיפי "כוח עליון" בחוזים באופן כללי. בכל מקרה חשוב לציין כי עורכי חוות הדעת מציינים במפורש כי כאשר בהסכם יש סעיף "כוח עליון" יש לבחון אותו תחילה, שכן לשון החוזה היא השלב הראשון בבחינת הוראותיו, גם בנסיבות הללו. יצוין כי נייר העמדה הוכן לצורך הדיון הציבורי בלבד ואיננו מהווה כלי לחיזוי הפסיקה העתידית או קביעת המחוקק בעניין.

כחלק מנייר העמדה, לשכת עורכי הדין, בחנה את נושאי חוזי השכירות למגורים ולעסקים, כמקרה בוחן וציינה, כי לעמדתה, יש הבדל בין חוזי השכירות השונים. לעניין זה ראו פרק הנדל"ן.

רצ"ב קישור לעדכון לשכת עורכי הדין בדבר פרסום נייר העמדה ונוסח מלא של הנייר.